淺議《勞動合同法》存在的問題及對策
《勞動合同法》自2008年1月1日施行以來，社會各界好評如潮。該法的出臺較好解決了之前普遍存在的諸如不簽勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期等一系列侵害勞動者權(quán)益的問題，對勞動者合法權(quán)益維護以及和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的構(gòu)建和發(fā)展具有十分重要的意義，對我國勞動法制的建設(shè)產(chǎn)生深遠的影響。但不可否認的是，該法在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾，在某些方面，雇主承擔(dān)了不該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。該法在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同、認定勞動合同無效或部分無效、有關(guān)約定服務(wù)期勞動合同的相關(guān)規(guī)定、勞動者解除勞動合同的預(yù)告期、用人單位違反報酬支付義務(wù)的法律責(zé)任等方面存在的一些問題，給法律的適用帶來不良的后果。筆者試圖結(jié)合實踐中觸及的問題談幾點粗淺的認識，以期達到拋磚引玉之效。
一、《勞動合同法》存在的問題
（一）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同存在的問題
《勞動合同法》將勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，其中以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同由于其合同期限其實也是相對固定的，是固定期限勞動合同中的一種特殊類型，一般多出現(xiàn)于工程建設(shè)和技術(shù)開發(fā)等項目建設(shè)中，“這種勞動合同實際上屬于固定期限的勞動合同，只不過表現(xiàn)形式不同”①在實踐中，簽訂這類勞動合同的企業(yè)并不太多。
《勞動合同法》條款中多處將其遺漏，導(dǎo)致該類合同容易成為用人單位逃避法律責(zé)任的出口。
其一，《勞動合同法》第十四條第三項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，如果勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。這里只限定于連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，而不包括連續(xù)訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的合同，這意味無論連續(xù)簽訂幾次以完成一定工作任務(wù)為期限的合同，均無須簽訂無固定期限的勞動合同。
其二，《勞動合同法》第四十六條第（五）項規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位在勞動合同期滿而終止固定期限勞動合同的，須支付經(jīng)濟補償金。根據(jù)立法“明示其一則排除其他”的原則，該條款可以理解為，在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同期限屆滿后終止勞動合同時，即使是勞動者同意續(xù)簽而用人單位不愿續(xù)簽并終止合同，用人單位也根本不需要支付經(jīng)濟補償金。②不利于保護勞動者的合法權(quán)益。
（二）認定勞動合同無效或部分無效存在的問題
《勞動合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷的合同。勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復(fù)雜問題，不利于保持穩(wěn)定的勞動關(guān)系。③
（三）有關(guān)約定服務(wù)期勞動合同的相關(guān)規(guī)定存在的問題
我國《勞動合同法》第二十二條第一款規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期；并于第2款規(guī)定雙方可以約定勞動者違反該服務(wù)期約定應(yīng)當(dāng)支付一定的違約金。這一規(guī)定可以說是對我國固定期勞動合同制度上述內(nèi)容的補充和完善，但其不足也顯而易見。首先，對勞動者存在期限約束的勞動合同，只限于“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的”情形，忽視了用人單位支付的其他高額前期投資的情形。④另外，《勞動合同法》沒有規(guī)定有關(guān)“服務(wù)期約定”合理性的審查標準。用人單位可能利用法律賦予的權(quán)利不正當(dāng)限制勞動者的流動。
（四）勞動者解除勞動合同的預(yù)告期問題
《勞動合同法》第三十七條規(guī)定“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”。該條規(guī)定肯定了勞動者作為個體根據(jù)自身條件和本人意愿自由選擇所從事職業(yè)的權(quán)利，賦予了勞動者單方解除勞動合同的權(quán)利，無疑為勞動者自我能力的充分發(fā)揮和展現(xiàn)提供了一個良好的平臺。勞動者可以“提前30天書面通知用人單位”解除一切勞動合同，并無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任是值得深思的⑤。另外勞動者提前30日書面通知用人單位就解除勞動合同，而沒有區(qū)分普通勞動者與高級管理人員，也是值得商榷的。
（五）用人單位違反報酬支付義務(wù)的法律責(zé)任存在的問題
《勞動合同法》第八十五條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動者勞動報酬、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資或不支付工班費，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付，逾期不支付的，應(yīng)按百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。這種過分依賴行政機關(guān)的行為以及額外賠償金的僵硬規(guī)定，不利于勞動者維權(quán)。
二、對策
（一）完善以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的規(guī)定
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同實質(zhì)上也是固定期限勞動合同的一種，兩者區(qū)別只不過在于勞動合同的終止期限是確定和相對不那么確定的區(qū)分，但對于簽訂無固定期限合同以及合同終止補償方面，沒有任何理由可以區(qū)別于固定期限勞動合同。
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同在合同的簽訂和支付經(jīng)濟補償金方面不同于其他固定期限勞動合同，其門檻與要求相對來言要低很多，即具有“豁免”的權(quán)利，用人單位在“趨利避害”的心態(tài)指導(dǎo)下，會充分利用這一“豁免”的權(quán)利。⑥大量簽訂以完成一定工作為期限的合同，將工作任務(wù)“化整為零”，并不間斷地簽訂勞動合同，將大量的固定期限勞動合同轉(zhuǎn)化為以完成一定工作任務(wù)的期限，而法律上并沒有對于以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的內(nèi)涵作出明確的定義或規(guī)定適用的范圍，客觀上為用人單位利用這一立法漏洞提供了空間，不利于保護勞動者合法權(quán)益。
（二）合理規(guī)范勞動合同無效或部分無效
《勞動合同法》第二十六條第一項規(guī)定“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞動合同無效或部分無效”，該條將以欺詐、脅迫手段訂立的合同認定為無效合同似有不妥，如果將這類合同全部認定為無效合同，不利于保護受害方的利益。該類合同作為可撤銷合同更為合理，可以賦予受害方有撤銷或變更的權(quán)利，⑦而且合同的無效涉及一系列問題，在我國目前的就業(yè)形勢下，應(yīng)盡可能地使合同有效，以保持相對穩(wěn)定的就業(yè)關(guān)系。
（三）應(yīng)明確約定服務(wù)期的規(guī)定
服務(wù)期是用人單位以給付一定培訓(xùn)費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。⑧用人單位依約支付相應(yīng)對價后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否要求勞動者履行提供服務(wù)則成為用人單位的權(quán)利。
我國《勞動合同法》第二十二條的規(guī)定，在一定意義上混淆了“違約金”與“賠償金”的概念，大大削弱了“違約金”的懲罰性質(zhì)，降低了勞動者的違約成本。勞動者在服務(wù)期內(nèi)提前離職，其付出的最大代價只是用人單位曾為其支付的培訓(xùn)費用，而這些培訓(xùn)費用是可以轉(zhuǎn)化為個人技能而為日后創(chuàng)造收益的。⑨如前文所述，該條款只限于“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的”情形，而忽視了用人單位支付其他高額前期投資的情形。這不僅會損害用人單位的合理利益，對特殊勞動者的發(fā)展和整個社會的研發(fā)能力均會產(chǎn)生不利的影響。用人單位為了其投資和經(jīng)營利益，一般均要求與該特定勞動者約定較長期限的勞動合同，有的要求簽訂直至勞動者退出職業(yè)生涯的“終身合同”，用人單位的這些要求和權(quán)利顯然是勞動法保護的對象。這對于具有特殊知識和技能的勞動者的專業(yè)素質(zhì)的提升和發(fā)展，以及整個社會科學(xué)和技術(shù)水平的提升都是非常必要和有益的。另外，對于“服務(wù)期約定”《勞動合同法》缺乏合理性的審查標準。用人單位存在與勞動者約定最低服務(wù)期限的必要性，但勞動合同雙方當(dāng)事人地位的不平等決定了用人單位可能利用法律賦予的權(quán)利不正當(dāng)限制勞動者的流動。《勞動合同法》還應(yīng)當(dāng)建立一定的標準，審查雙方當(dāng)事人關(guān)于“服務(wù)期約定”的合理性。這既保障用人單位的合理利益要求，又不影響勞動者的勞動自由和勞動力市場的有序流動。
（四）完善勞動者解除勞動合同的預(yù)告期
合同依法訂立即具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴格依約定履行相關(guān)義務(wù)。除雙方協(xié)商一致解除合同外，任何一方當(dāng)事人單方解除合同的權(quán)利只有在法定情形下，一般在一方違約或者不可抗力導(dǎo)致合同義務(wù)無法履行或者履行沒有意義的情形下，無過錯方或者遭遇不可抗力的當(dāng)事人可以行使合同解除權(quán)，并且，合同的解除并不影響當(dāng)事人賠償損失的權(quán)利，這不僅損害了用人單位的合理要求，也與合同的本質(zhì)特點和合同法的功能相沖突。⑩
法律規(guī)定勞動者解除合同的預(yù)告期，無非是為了便于用人單位安排工作，保證勞動過程的連續(xù)性，確保正常生產(chǎn)秩序。《勞動合同法》應(yīng)將三十日的預(yù)告期區(qū)分普通勞動者高管人員。眾所周知，一具普通勞動者與一個高管人員的離職對于用人單位的影響絕對是不同的，對于普通勞動者，三十天的預(yù)告期可能足夠長了，但對于職位較高的高級管理人員，三十天的時間可能并不足以讓用人單位調(diào)整工作、招聘新的高管，必將嚴重影響正常生產(chǎn)經(jīng)營。《勞動合同法》在強調(diào)對勞動者的傾斜保護的同時，應(yīng)區(qū)分普通勞動者與高管人員預(yù)告期的制約。
（五）完善用人單位違反支付義務(wù)的法律責(zé)任
對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應(yīng)的報酬是勞動者最基本的權(quán)利。勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。
《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付，逾期不支付應(yīng)按百分之五十以上百分之一百以下的標準加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動者保護的力度很大，但卻過分依賴于行政機關(guān)，并沒有明確賦予勞動者訴權(quán)。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復(fù)雜。
而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實信用的原則。在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定。
行政機關(guān)不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當(dāng)行政機關(guān)“不責(zé)令”時，勞動者如何獲得救濟？該規(guī)定不僅賦予行政機關(guān)過多的自由裁量權(quán)，有關(guān)百分之五十以上百分之一百以下額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利，法律應(yīng)該建立更加嚴格的保護制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關(guān)責(zé)令用人單位履行支付義務(wù)。具體到我國，在保留行政機關(guān)責(zé)令用人單位履行義務(wù)的同時，也可以借鑒其他國家，可以建立相關(guān)機制，如行政主管機構(gòu)（勞動部）可以代表勞動者提起訴訟要求用人單位支付最低工資、加班費等；行政主管機構(gòu)可以向法院申請禁止令要求用人單位停止違法行為；行政主管機關(guān)可以對用人單位的違法行為處以罰款；勞動者可以提起民事訴訟，要求用人單位支付最低工資、加班費；用人單位違法情節(jié)嚴重的，應(yīng)科以刑事責(zé)任。總之，勞動報酬是雇員的基本權(quán)利，必須加大保護力度，加重雇主違法的責(zé)任。現(xiàn)有《勞動合同法》對雇員報酬請求權(quán)這一基本權(quán)利的保護顯然是遠遠不夠的。
三、結(jié)語
《勞動合同法》的頒布對勞動者權(quán)益的保護，對我國勞動法制的建設(shè)無疑會產(chǎn)生深遠的影響，其頒布實施對規(guī)范用人單位用工行為、維護勞動者合法權(quán)益、構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系等,提供了有力的法律保障。但用人單位規(guī)避和違反《勞動合同法》的問題仍然仍然沒有得到有效遏制。貫徹實施《勞動合同法》是構(gòu)建社會主義和諧社會的需要，其不僅涉及到保護勞動者的合法權(quán)利，涉及到企業(yè)的生存和發(fā)展，而且涉及到社會的發(fā)展、穩(wěn)定。因此，必須加強宣傳教育,營造貫徹落實《勞動合同法》的良好氛圍，深入調(diào)查研究，盡快制定和完善相關(guān)配套政策，以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計制度， 使法律確實具有可行性，更好的保證法律的執(zhí)行和完善。
【參考文獻】
①楊景宇、信春鷹《中華人民共和國勞動合同法解讀》第43頁
②法律教育網(wǎng)，張榮芳《略論勞動合同法》存在的幾個問題
③謝增毅《對〈勞動合同法〉若干不足的反思》
④法律教育網(wǎng)，張榮芳《略論勞動合同法》存在的幾個問題
⑤肖勝方、劉繼承《勞動合同法》存在的若干問題研究
⑥肖勝方、劉繼承《勞動合同法》存在的若干問題研究
⑦王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版
⑧（滬高法[2009]73號）關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見
⑨齊斌《淺議〈勞動合同法〉》的若干疏漏》
⑩法律教育網(wǎng)，張榮芳《略論勞動合同法》存在的幾個問題